<h1>שו"ת הרא"ש כלל פ"ו סימן א'</h1>
<h2>דף כב.</h2>
תנן בפרק חזקת הבתים [ב"ב מ"א ע"א] כל חזקה שאין עמה טענה אינה חזקה, אמר ליה מה אתה עושה בתוך שלי שלא אמר לי אדם דבר מעולם אינה חזקה, אתה מכרת לי אתה נתת לי במתנה אביך נתן לי במתנה אביך מכר לי הרי זו חזקה, הבא מחמת ירושה אינו צריך טענה. פירוש אינו צריך לטעון קניתיה ממך או אבי קנאה ממך אלא אי אית סהדי דאבוה דר ביה חד יומא ואיהו דר ביה תלת שנין או אית ליה סהדי דאבוה דר ביה תלת שנין אנן טענינן ליה דאבוה זבנה מיניה. ומהכא ילפינן בכל דוכתא דטענינן ליורש כל מידי דאבוה מצי למטען כי קטן לא ידע במילי דאבוה, וכגון זה פתח פיך לאלם [משלי כ"ג]. ובפרק המוכר את הבית [ב"ב ע' ע"ב] פליגי בשטר כיס היוצא על היתומים, פירוש שמוציאין שטר על היתומים שאביהם קבל עיסקא למחצית שכר, וכו"ע אית להו דנהרדעי דאמרי האי עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון, איכא מ"ד נשבע וגובה פלגא דמלוה אבל פלגא דפקדון לא דטענינן ליתמי החזרתי במגו דנאנסו, [ואיכא מ"ד דגובה כולו] כדמפרש טעמא דאי איתא דפרעיה מימר הוה אמר ליה, אבל נאנסו לא טענינן ליתמי אליבא דכולי עלמא משום דנאנסו מילתא דלא שכיח הויא ולא טענינן להו ליתמי, אע"ג דאבוהון מצי למטען נאנסו, דלא טענינן ליתמי אלא מידי דשכיח כההוא חזקה דמסתמא לא היה מניחו לירד תוך קרקעות שלו לאכול פירות ורואה ושותק אם לא שמכרן, אבל מידי דלא שכיח לא טענינן להו ליתמי. וכל שכן בדבר הניכר לדיינים שהוא שקר דלא טענינן להו אלא מצוה לדיינין לרדוף צדק צדק ולחקור ולדרוש ולהוציא הדין לאמתו שלא יהא דין מרומה, כמו בדין של אדם אחר דיתמי דאכלי דלא דידהו ליזלו בתר שבקייהו וגם האפוטרופוס של היתומים אסור לטעון ליתומים דבר שנראה לו שהוא שקר משום שנאמר [שמות כ"ג] מדבר שקר תרחק. וכו'.
וכן אנו מוצאין בגמרא שאנו הולכין אחר תשמיש שרגיל אדם לעשות בתוך ביתו בסוף פ"ק דב"מ [כ' ע"ב] גבי הא דאמר ר' ירמיה בר אבא אמר ר"ש סמפון היוצא מתחת ידי מלוה אע"פ שכתוב בכתב ידו אינו אלא כמשחק ופסול. ופריך עלה מהא דתנן אם יש עמהם סמפונות יעשה מה שבסמפונות, ומשני שנמצא בין שטרותיו קרועין ואמר מסברא אם לא היה פרוע לא היה מניח השטר בין שטרות פרועין. והכי אמרינן גבי שבועה שלא מצינו בין שטרותיו של אבא ששטר זה פרוע. אלמא חזינא היכא דמית ונולד ספק ליתומים בממון אביהם אזלינן בתר אומדנא דדעתא ואמרינן מסתמא כך היה הענין. וכל שכן בנדון זה שאין לך ידים מוכיחות ורגלים לדבר יותר מזה שיש שטרות ועדים ופנקס ופיתקי המשכונות ואשתו וחמותו ואחיו וכל בית אביו יודעים שהוא אמת. הרבה אומדנות מצינן בגמרא שאין להם כל כך הוכחה כמו לזו, כי ההיא דפרק מי שמת [ב"ב קמ"ו ע"ב] מי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחרים ואחר כך בא בנו, רבי שמעון בן מנסיא אומר [אין] מתנתו מתנה בידוע שאם היה בנו קיים לא היה נותנם לאחר. וכן שטר מברחת [כתובות ע"ח ע"ב] וכן מתנת שכיב מרע [ב"ב קמ"ו ע"ב] בכל נכסיו ואפילו בקנין אם עמד חוזר, וכן זבין ולא איצטריכו ליה זוזי דפסקינן בפ' אלמנה ניזונת [כתובות צ"ז ע"א] דהדרי זביני. וכן בפרק שני דקידושין [מ"ט ע"ב] ההוא גברא דזבין לנכסיו אדעתא למיסק לארעא דישראל. וכן גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו [ב"ב צ"ג ע"א]. אלמא האי דאזלינן בתר אומדנא בדיני ממונות דינא, ואין חילוק לענין דינא בין יתומים לאחר אלא מה שאביהם יכול לטעון ומילתא דשכיחא הוא ואין הדבר מוכיח שהוא שקר טענינן להו ליתמי מספק. וכל המחזר לטעון שקר מפורסם ליתומים גורם רעה ליתומים להאכילם גזל כדאמרינן יתומים דאכלי דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו [ערכין כ"ב ע"א]. ואע"ג דר"ג ובית דינו אביהם של יתומים, היינו להפך בזכותם בדבר שהוא ספק לדיינים ולא להאכילם גזל כדאשכחן בשמואל [ברכות י"ח ע"ב] כמה טרח עד שהודיעו אביו הממון בעבור שהוציאו שם רע על אביו. הנראה בעיני כתבתי. אשר בן הרב ר' יחיאל זצ"ל.
